摘要：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识……。商品的包装、装潢通过商品向消费者传达了商品的品质和企业的商誉，在长期的使用过程中，极易在消费者群体中形成较高的知名度，使得相关消费者能够通过该包装、装潢与某种特定商品联系起来。仿冒有一定影响商品的特有包装装潢成立的条件是：商品必须为有一定影响的商品；商品的包装、装潢必须具有区别商品来源的显著特征，使相关公众便于识别；使相关公众产生混淆。
本文尝试从国内APP标识装潢受反法保护第一案展开分析，结合反不正当竞争法基本理论、学理观点和司法实践相关案例，对“擅自使用他人有一定影响商品包装、装潢”行为认定标准进行探讨。
新氧诉更美、完美不正当竞争纠纷案
北京新氧科技有限公司（以下简称新氧公司）诉北京完美创意科技有限公司（以下简称完美公司）、北京更美互动信息科技有限公司（以下简称更美公司）不正当竞争纠纷一案终于落下帷幕。
新氧公司运营的新氧手机APP图标 为浅蓝浅绿渐变色为背景色，并选择与背景色具有较强对比效果的粉色作为右下角角标的颜色，同时先用简单清新的白色新氧文字，该手机APP图标标识的背景、布局及颜色等要素组合经新氧公司长期使用并大量宣传，在业内具有较高知名度和影响力，已经与原告公司建立起稳定联系，起到识别商品来源的作用，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的有一定影响的商品装潢（以下简称涉案装潢）。被告完美公司、更美公司同为医美信息服务市场的头部企业，与新氧公司具有直接的竞争关系，二者的目标用户基本重合。完美公司、更美公司使用与新氧公司涉案装潢高度近似、容易引起混淆误认的标识，该行为已构成反不正当竞争法第六条第（一）项所规定的不正当竞争行为，依法应承担相应的民事责任。反不正当竞争法第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。
首先，涉案装潢是否属于反不正当竞争法所保护的有一定影响的装潢。一般而言，凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰，都属于装潢。本案中，新氧公司主张的装潢为附着的移动应用软件程序上的图形标识，相关公众在实际使用过程中，首先接触的是APP图标，进而通过图标误诊秘区分不同的APP及通过APP提供的不同服务，故该APP所使用的装潢应属于服务装潢。新氧公司主张的涉案APP装潢在自由设计的范围内，将设计要素通过背景、色彩、位置和大小等方面进行了独特的排列组合，形成了具有可区别于其他APP的、与服务功能性无关的一定的显著性特征，本身已经达到足以识别服务来源的程度，即具有可识别性和一定影响力。且新氧公司自2015年4月23日开始使用涉案装潢，并在之后长达一年的时间内持续、稳定使用，并通过互联网、电影、电视、综艺、户外等多种途径，长期、持续、广泛对该APP进行宣传，给消费者留下了深刻的印象。
综上，涉案装潢已足以使相关公众将该装潢与新氧公司、“新氧”APP形成稳定对应联系，起到了识别服务来源的作用，就当受到反不正当竞争法所保护。其次，涉案装潢与被诉装潢是否构成近似。本案中，涉案装潢与被诉装潢整体比对，二者呈现的差异是商标文字不同，但突出部分均为两个字，且两个文字均为白色书写，字体、大小和位置相近；颜色设计和排列组合近似，都是浅蓝浅绿渐变背景色和右下角粉色角标；元素形状、布局近似，都有角标，角标形状近似，都位于右下角。至于二者在角标是否轴对称、文字是否倾斜等局部的细微差异，不足以影响相关公众在隔离观察的情况下对两者近似的判断，故本案中两个APP整体视觉效果构成近似。最后，涉案装潢与被诉装潢是否足以使相关公众混淆误认。根据《最高人民法院<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>》第四条规定，足以使相关公众对服务的来源产生误认，包括误认为与知名服务的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，就当认定为反不正当竞争法第六条第（一）项规定的行为。判断是否造成混淆时，应考虑装潢本身的标识作用、服务近似程度及被误认的可能性、一般公众的注意力、服务销售渠道、实际混淆证据、权利人使用时间等因素。本案中，涉案装潢与被诉装潢均使用在面积较小的APP图标中，在相关消费者施以一般注意力的情况下往往很难区分，即使注意到图标内的文字不同，但两款图标的整体高度近似性已经足以导致相关公众误认为两款APP系具有关联关系的同一系列品牌，造成混淆的结果。结合国内首例APP标识装潢保护案，笔者与业内同行探讨分析“擅自使用他人有一定影响商品包装、装潢”行为认定标准是什么
商品的包装是指对识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上险别的文字、图案、色彩及其排列组合。商品的包装和装潢具有法律意义以及功能意义，法律意义是指识别商品来源，功能意义是指携带、储运以及美观。包装、装潢通过商品向消费者传达了商品的品质和企业的商誉，在长期的使用过程中，极易在消费者群体中形成较高的知名度，使得相关消费者能够通过该包装、装潢与某种特定商品建立联系。仿冒他人有一定影响的商品的特有包装、装潢成立的条件是：- 商品的包装、装潢必须具有区别商品来源的显著特征，使相关公众便于识别；
两者之间构成相同或近似，使相关公众容易误认。
1. 涉案商品是具有一定影响的商品。
商品影响力是其受到保护的基本门槛，是其包装、装潢受到《反不正当竞争法》保护的判断前提。新《反不正当竞争法》借鉴《商标法》第32条关于“一定影响的商品”的表达，将1993年《反不正当竞争法》“知名商品”的表述统一为“有一定影响的商品”，但在具体认定中，“有一定影响的商品”与“知名商品”并无实质性区别。
“有一定影响的商品”同样可以根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第1款关于“知名商品”的解释即在“有一定影响的商品”的认定就当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素，进行综合判断。商品的包装和装潢之所以受到《反不正当竞争法》的保护，主要考察的是该包装、装潢是否具有较强的识别性，能够使相关消费者借助该商品的包装、装潢与其他商品相区别，起到识别商品来源的作用。商品的包装、装潢非为相关商品所通用，如果是通用的标识，则不允许专有专用。认定包装、装潢的权利归属一般遵循在先使用的原则。在先使用是指经营者在将包装、装潢用于自己生产的商品前，市场上不存在其他经营者在相同或者类似的商品上使用与本包装、装潢相同或者类似的包装、装潢。保护在先使用包装、装潢上的相关权益能够防止消费者对包装、装潢来源的混淆，其实质上与商标法对在先权利的保护是一致的。保护在先权利原则是知识产权法律的基本原则，也是诚实信用这一民事法律的帝王条款在知识产权保护中的体现。因此，在先使用本身具有显著性的商品包装、装潢，是认定包装、装潢是具有特有性的外在因素，往往是判定是否存在不正当竞争的关键。
两者构成相同或近似，使相关消费者构成混淆。是的消费者的识别力，对两个包装、装潢是否构成近似并造成混淆的判断，就当站在普通消费者的角度，采取隔离观察法，对两者进行整体对比和突出部分的对比。
综上，在认定是否构成仿冒包装、装潢的不正当竞争行为时应综合考虑上述因素。周慧敏 律师北京市道可特（济南）律师事务所律师
教育背景：山东政法学院
专业领域：公司法、房地产、民商事诉讼扫描二维码添加律师微信
刘玲玲
北京市道可特（济南）律师事务所实习律师
教育背景：山东大学
专业领域：知识产权、公司业务扫描二维码添加律师微信